Le consentement: une notion essentielle, mais non sans limites edit

5 June 2026

Dans le prolongement de MeToo, plusieurs événements comme le livre de Vanessa Springora (2020) ou l’affaire des viols de Mazan ont déclenché une intense mobilisation en faveur du principe du consentement, ce qui a conduit à son intégration dans la définition pénale du viol. L’histoire de ce principe plonge dans le temps long de la modernité. Et s’il est très valorisé aujourd’hui, il soulève aussi des difficultés, y compris dans le cas des violences sexuelles.

Une origine religieuse

Trois grandes étapes ont marqué l’histoire du consentement. La première est l’instauration du mariage chrétien. En effet, si le consentement n’a pas été ignoré par le droit romain (consensus facit nuptias), il a fini par se perdre avec la chute de l’Empire.

L’Église en a repris le principe à l’occasion de la réforme grégorienne du XIe siècle. Avec cette réforme, formalisée dans le décret de Gratien (1140) et les décrétales du pape Alexandre III, l’Église entend rompre avec les pratiques du monde païen. Elle récuse alors le mariage forcé et affirme que les deux époux doivent consentir à leur union.

Cette réforme a des implications majeures. L’âge au mariage devient plus tardif, ce qui entraîne à terme une baisse de la fécondité, tandis que les mariages forcés sont rendus impossibles. Certes, les mariages arrangés restent fréquents, mais si les parents ont la possibilité de s’opposer à un mariage, ils peuvent plus difficilement imposer leur choix puisque les époux gardent un droit de veto.

Le consentement comme principe démocratique

La deuxième étape est la révolution démocratique qui émerge en Angleterre avant de se prolonger aux États-Unis et en France. L’enjeu concerne la reconnaissance des droits du Parlement. Présente dès la Magna Carta de 1215, l’obligation de consentement du Parlement est affirmée dans le Bill of Rights britannique de 1689, et ce à trois reprises : pour la suspension et l’exécution des lois, pour la levée des impôts et pour la levée d’une armée en temps de paix.

Le consentement s’érige alors en clef de voûte de la démocratie représentative. « No taxation without representation », affirment les colons du Nouveau monde. En France, à l’occasion du serment du Jeu de Paume, le premier décret adopté le 17 juin 1789 par l’Assemblée constituante proclame qu’aucun impôt ne peut être levé « sans le consentement formel des représentants de la nation ». Peu après, l’article 14 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen consacre le principe selon lequel les citoyens ont le droit de « consentir librement » aux contributions publiques. La notion de « consentement à l’impôt », encore utilisée aujourd’hui, est directement issue de ce texte.

Le consentement comme principe éthique

La troisième étape se situe au lendemain de la Seconde Guerre mondiale. Le consentement bénéficie alors du mouvement général en faveur de la reconnaissance universelle des droits individuels.

C’est ainsi que, lors du second procès de Nuremberg, le tribunal militaire américain qui juge les médecins nazis élabore une liste de dix principes qui doivent permettre d’évaluer si les personnes poursuivies ont mené des expériences légitimes.

Dans cette liste de principes, qui sera désormais appelée le Code de Nuremberg, le consentement figure en bonne place puisque, dès le premier principe, il est indiqué que « le consentement volontaire du sujet humain est absolument essentiel. Cela veut dire que la personne intéressée doit jouir de capacité légale totale pour consentir : qu'elle doit être laissée libre de décider, sans intervention de quelque élément de force, de fraude, de contrainte, de supercherie, de duperie ou d'autres formes de contraintes ou de coercition (…) ».

Le consentement va alors progressivement s’imposer comme principe directeur de la bioéthique et de la médecine, par exemple en France avec la loi Huriet de 1988 sur l’expérimentation humaine.

Un principe fondamental… mais complexe

À l’issue de cette histoire, le consentement s’est hissé comme un principe majeur des sociétés modernes. Non seulement il rend possible la démocratie (les citoyens acceptent de se soumettre à des décisions qu’ils peuvent désapprouver) mais il correspond parfaitement aux exigences d’une organisation sociale basée sur les droits individuels.

Chacun doit pouvoir décider en toute liberté, de manière souveraine. Nul ne peut être contraint de travailler contre son gré, d’adopter ou de quitter une religion, de subir des soins sans son accord, de résider à un endroit où il ne veut pas, de passer un contrat ou de recevoir des cookies sans le vouloir, etc.

En disant cela, on se doute bien sûr que la réalité n’est pas aussi simple. Comme tous les grands principes, le consentement se heurte à des limites pratiques. Sans même parler des personnes auxquelles la société ne reconnaît pas le droit d’exprimer pleinement leur consentement (les malades mentaux, les condamnés, les mineurs), il est clair que la vie en société fait naître de multiples contraintes, à la fois légales et sociales, qui viennent atténuer le consentement, parfois même l’annuler.

Si le mariage doit par exemple être consenti, toutes les unions ne sont pas autorisées, même lorsque les partenaires sont consentants. Et si chacun a le droit de refuser des soins, il n’est pas toujours possible d’éviter un traitement ou d’acheter les médicaments de son choix. Pour les personnes âgées, le consentement en vue d’un placement est souvent très relatif.

Qui ne dit mot consent? Le consentement comme fiction

Pour le bon fonctionnement de la société, le consentement est plus souvent présumé que réellement exprimé ou sollicité. C’est particulièrement vrai en politique. Il est en effet présumé que les nouvelles générations sont consentantes pour approuver la Constitution de 1958, mais personne ne leur a demandé leur avis. De même, le principe majoritaire ne laisse guère de choix aux minorités électorales, forcées d’accepter des personnalités ou des orientations qu’elles n’approuvent pas forcément.

La délinquance, les fraudes, les révoltes, les désertions, voire le séparatisme, sont là pour rappeler que tous les citoyens ne consentent pas aux décisions ou aux lois adoptées par leur pays. Dans nombre de cas, la peur des sanctions et de la répression constitue sans doute un paramètre tout aussi important qu’un hypothétique consentement pour expliquer le respect de la légalité.

Pour le don d’organes, le principe du consentement présumé est même explicitement imposé par la loi : toute personne est censée avoir consenti au don de ses organes, sauf opposition explicite de son vivant. De même, jusqu’à la loi de 2006 sur le viol conjugal, la présomption de consentement prévalait pour les relations sexuelles dans le cadre du mariage, mais la nouvelle législation n’a pas forcément eu beaucoup d’effets.

Relativiser le consentement

Bien souvent, c’est au nom de l’intérêt général que le consentement doit être mis en retrait. Les expropriations pour cause d’utilité publique, même dédommagées, sont loin d’être toujours acceptées par les propriétaires, et on ne demande pas aux parents s’ils consentent à ce que leurs enfants soient scolarisés dans l’établissement de leur secteur. Le consommateur n’est pas libre d’acheter tout ce qu’il désire, à commencer par les drogues ou les armes.

Les individus doivent être protégés contre eux-mêmes, et c’est pourquoi le respect de la dignité humaine l’emporte sur le consentement : c’est ce qu’a déclaré le Conseil d’Etat dans son arrêt Morsang-sur-Orge de 1995 en se prononçant contre un spectacle basé sur le lancer de nain, pourtant approuvé par le principal intéressé. Si la dignité reste une notion délicate à définir, c’est bien en son nom que la gestation pour autrui n’est pas autorisée en France.

L’indisponibilité du corps humain interdit aussi d’utiliser à sa guise son propre corps et ses organes. Même l’avortement, contrairement à ce que laisse entendre la formule « mon corps m’appartient », ne relève pas d’une liberté absolue : on doit respecter des délais et trouver un médecin qui sera lui-même consentant pour pratiquer l’opération. Le consentement des uns s’arrête là où commence celui des autres.

Pour trouver des compromis entre la liberté individuelle et la protection des personnes, des montages complexes sont parfois instaurés. Un mineur de moins de 15 ans peut par exemple avoir des relations sexuelles avec un autre mineur du même âge, mais pas avec une personne majeure ; en revanche, une fois atteint l’âge de 15 ans, le mineur peut avoir des relations sexuelles avec un majeur, sauf si ce dernier est en position d’autorité ou d’ascendance.

Les malentendus du consentement

Parce qu’il est désormais très valorisé, le consentement est perçu comme le gage d’une vie sans heurts, voire comme une condition de réalisation de la liberté. Pourtant, il n’est pas incompatible avec la souffrance : les élèves des classes préparatoires ou les sportifs acharnés en savent quelque chose.

De surcroît, la vie sociale est faite d’une multitude de situations consenties mais non désirées, y compris dans le domaine de la sexualité comme le rappellent la prostitution ou le porno. Même consenti, le sexe n’est pas toujours romantique : il peut aussi répondre à des calculs intéressés. L’affaire du parricide commis par Pierre Rivière, étudiée jadis par Michel Foucault et revisitée récemment par Jeanne Favret-Saada, rappelle qu’une épouse peut échanger « du sexe contre du labour » et on se doute que, pour réaliser un kompromat, les services d’espionnage comptent sur des hommes ou des femmes qui consentent à des relations sexuelles non désirées.

Plus encore, le consentement ne se confond pas avec l’émancipation et la liberté. La Boétie nous avait prévenus : la servitude peut être volontaire. Si le voile intégral est rejeté par certaines femmes en Iran ou en Afghanistan, il est accepté par d’autres, y compris en Occident, ce qui soulève un cruel dilemme : faut-il l’autoriser au nom du consentement ou l’interdire au nom de la dignité des femmes ? Plusieurs pays européens, dont la France en 2010, ont considéré que le consentement n’était pas le critère prioritaire.

Le consentement, une protection contre le viol?

À la suite de MeToo, le consentement a été vu comme un garde-fou pour mieux réprimer les viols. Cet espoir semble paradoxal. On doit en effet rappeler que, si la loi précédente de 1980 n’a pas conservé le consentement dans la définition du viol, lequel avait été introduit par la Cour de cassation en 1857, c’est précisément parce que le consentement pouvait se retourner contre les victimes, comme l’avait démontré l’affaire d’Aix-en-Provence. Dans cette affaire, qui a vu deux jeunes femmes violemment agressées et violées par trois individus dans les calanques de Marseille en 1974, les agresseurs avaient soutenu que leurs victimes étaient consentantes. Leur version aurait pu l’emporter, y compris auprès de la juge d’instruction, visiblement peu réceptive au sort des victimes, mais il se trouve que les deux jeunes filles étaient homosexuelles, ce qui a permis de détruire l’argument du consentement. À l’époque, Gisèle Halimi, l’une des avocates des jeunes femmes, avait elle-même critiqué la notion de consentement en considérant qu’elle autorisait toutes les interprétations (Le Monde, 5 février 1976). « Si par peur de mourir, les femmes cèdent, est-ce cela qu'on appelle le consentement ? », avait-elle ajouté (Le Monde, 5 mai 1978).

C’est pour éviter ce genre d’errement que la loi adoptée en novembre 1980 a écarté l’élément subjectif (le consentement) pour faire place à une définition fondée exclusivement sur des critères objectifs (« tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu'il soit, commis sur la personne d'autrui par violence, menace, contrainte ou surprise »).

La nouvelle loi de novembre 2025, qui reprend le consentement jadis banni, réussira-t-elle à empêcher tout effet pervers ? Seule l’expérience le dira, mais on peut relever que le législateur a pris soin de conserver les éléments objectifs. Du reste, les études sociologiques ont pu montrer que, dans les dossiers de violences sexuelles, les policiers tiennent souvent compte du degré de consentement pour établir la matérialité des faits. Croire qu’un simple mot peut modifier la réalité sociale et régler des problèmes complexes est sans doute très optimiste.